Carmelo de Grazia Suárez recomienda: El voto divergente

Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Planteamiento

Se plantea la cuestión de si un socio puede votar de forma divergente con unas acciones o participaciones u otras. Por ejemplo, el titular de 100 acciones decide votar a favor de una propuesta en la junta con 50 de ellas y abstenerse con las otras 50. Las razones para hacerlo pueden ser sensatas. Por ejemplo, este accionista tiene sindicadas 50 de las 100 acciones que posee y se ha comprometido a votar con las primeras en el sentido decidido en el seno del pacto parasocial. Pero no está de acuerdo con la decisión del sindicato lo que le lleva a votar en otro sentido con las acciones “libres”. O piénsese en las acciones que pertenecen a una comunidad de propietarios en las que hay divergencias entre los copropietarios, lo que les lleva a acordar dividir el voto en proporción a la participación de cada uno de ellos en la comunidad.

La legitimidad del voto fraccionado se reconoce expresamente para las sociedades cotizadas

porque, a menudo, el mismo tenedor de las acciones, las  tiene por cuenta de varios principales (art. 522.4 y 524.2 LSC). En las sociedades cotizadas, el individuo que asume el riesgo de la empresa (el accionista “real”) no aparece en los registros de anotaciones contables de las acciones, donde es la entidad intermediaria la que figura, de forma que, cuando ejercita el voto, ésta lo hace en nombre propio. El Estudio que acompañó a la reforma de la LSC de 2014 (p 22) explica en detalle la desafortunada trasposición de la Directiva 2007/36/CE de la que fue resultado el previgente artículo 524:

La directiva pretende regular un supuesto muy habitual en la práctica: el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios (nominees) por cuenta del inversor último (beneficial owner). Con esta finalidad, la directiva establece que cuando la legislación nacional prevea requisitos de información, estos no podrán exceder de la comunicación de una lista en la que el intermediario indique a la sociedad la identidad de cada cliente y el número de acciones respecto de las que se ejerce el derecho de voto en su nombre. Sin embargo, la legislación española no establece obstáculos o requisitos especiales, de información o de otro tipo, para el ejercicio del derecho de voto por parte de intermediarios financieros que tengan formalmente la condición de accionistas, pero que actúen por cuenta de sus clientes; se regula conforme al marco general que permite tanto el ejercicio del derecho de voto (en relación con las instrucciones del cliente, dentro de la relación interna intermediario financiero–cliente) como la delegación de la representación… La transposición de la directiva (artículo 13.4) solo requiere que nuestro ordenamiento acepte expresamente el voto divergente (que, por lo demás, debe admitirse con carácter general en nuestro sistema) en el caso de entidades que aparezcan legitimadas como accionistas de la sociedad, pero que actúen por cuenta de distintas personas… Por otra parte, se propone igualmente adaptar el contenido del apartado 3 de dicho artículo (que pasaría a ser el 2) a lo dispuesto en el artículo 13.5 de la Directiva 2007/36/CE, de tal forma que se aclare que el intermediario podrá otorgar la representación a sus clientes o a un tercero designado por el cliente (posibilidad que, por otra parte, no viene restringida en ningún caso por el régimen jurídico español de la delegación de la representación), y que en este caso no puede limitarse estatutariamente el número de delegaciones otorgadas”.

Por otro lado, el art. 524 LSC no toma partido en la discusión acerca de si, con carácter general, un socio puede votar de modo divergente, esto es, si puede votar en un sentido con una parte de sus acciones y en otro sentido con otra parte de ellas. Por esta razón, incluye la expresión “en todo caso” que deja claro que los intermediarios financieros que reciban instrucciones divergentes de sus diferentes beneficial owners pueden ejercitar el voto en cumplimiento de dichas instrucciones de manera divergente (en el mismo sentido, Peñas Moyano, María Jesús, El voto divergente de la entidad accionista legitimada en la sociedad cotizada, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, p 825 ss., p 841-842).

También se aplica a las sociedades cotizadas el régimen general previsto en el art. 186.2 LSC.

La legitimidad del ejercicio del derecho de voto de forma divergente

ya no se discute actualmente: el socio de una sociedad anónima o limitada tiene tantas posiciones de socio como acciones o participaciones ostente y podrá ejercitar el voto correspondiente a cada una de ellas como tenga por conveniente. Históricamente la doctrina aceptó la posibilidad de voto divergente y la jurisprudencia se mostró reacia al “voto parcial” (que no es más que una forma de voto divergente. En efecto, el Supremo rechazó la posibilidad de representación “parcial” en la STS 25-II-1992. En la STS 20-X-2004 se aplica la “prueba de la resistencia” y se rechaza la nulidad de los acuerdos porque la doble representación (por el representante y el titular de las acciones) afectaba exclusivamente a menos de un 0,5 % de las acciones.

Girón decía que la doctrina mayoritaria en Alemania había terminado admitiendo la licitud del ejercicio divergente del derecho de voto por razones prácticas y por el hecho de que la posición contraria se basa en un razonamiento formal, muy propio de Gierke. En efecto, el razonamiento para prohibir el voto divergente es que “carece de explicación que una misma persona emita simultáneamente dos declaraciones de voluntad entre sí contradictorias”. Girón, con su característico estilo, explica que dogmáticamente, los votos individualmente considerados que emite un accionista no son decisivos. Lo decisivo es la voluntad del accionista respecto a cómo quiere que (todas) sus acciones sean “contadas” para determinar el resultado de la votación y la adopción – o no – del acuerdo:

“no debe detenerse el análisis de la verdadera voluntad del votante en la formulación de un sí o un no, sino en su estimación y decisión sobre la manera de contar para aquella mayoría; de esta forma ocurrirá que un uso divergente del derecho de voto, en realidad, puede perseguir un fin unitario, que es el únicamente consentido… siempre… hay que cuidar de no anticipar la ilicitud al mero peligro, con sacrificio de intereses legítimos”

El artículo 183.3 LSC

Esta forma de representación “parcial” o voto divergente parece prohibida para la sociedad limitada ya que el art. 183.3 LSC afirma que

“La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado”.

Esta norma ha sido calificada de contradictoria. En efecto, las participaciones sociales en una sociedad limitada son acumulables y cada una de ellas determina una posición de socio, a diferencia de lo que sucede en las sociedades de personas donde cada socio tiene una única posición de socio y una participación en los derechos económicos y administrativos, de forma que no se comprende por qué habría de impedirse que el socio se haga representar parcialmente o utilice a dos representantes. De ahí que la mejor interpretación del precepto sea la que concluye

  • que no prohíbe la representación múltiple, de manera que si un único representante ostenta la representación de más de un socio, podrá votar de forma divergente con las participaciones de uno u otro de los principales en función de las instrucciones recibidas y
  • que, en general, el precepto se limita a establecer una regla interpretativa de la voluntad del socio: si el socio ha dado su representación a alguien, se entenderá que ha dado la representación de la totalidad de sus participaciones.

Por tanto, la norma ha de considerarse dispositiva. En contra ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2014, que dice obiter dictum e innecesariamente para resolver el recurso, que la norma sustituida por el art. 183.3 LSC es de derecho necesario. En cuanto a la ratio decidendi de la sentencia, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había sostenido, precisamente, la validez de la cláusula estatutaria que ampliaba la posibilidad de la representación en una sociedad limitada.

Si la norma es dispositiva, hay que entender que los socios podrán declarar expresamente su voluntad de atribuir la representación de sólo algunas de sus participaciones describiendo con precisión a qué participaciones se refiere el poder de representación y en los estatutos sociales podrá preverse específicamente que la representación se extenderá a las participaciones designadas nominatim en el poder de representación y que, a falta de tal expresión en el poder, se entenderá que el socio está apoderando al representante para que exprese su voluntad respecto de todas sus participaciones en el capital social.

Esta interpretación de la norma es coherente con la única función sensata podría atribuirse a la norma del art. 188.3 LSC, esto es, facilitar a la sociedad la “gestión” de la representación para asistir a la junta. Gracias a la norma, la sociedad podrá presumir que si un socio ha otorgado su representación, lo ha hecho respecto de todas las participaciones que ostenta. Por la misma razón, nada obsta a que los socios regulen la cuestión en los estatutos y determinen si se puede o no ejercer el voto de manera divergente.

Voto divergente y otros derechos del socio

Los problemas más interesantes se plantean en relación con el ejercicio de otros derechos de socio, es decir, de aquellos cuyo ejercicio depende de cómo se haya ejercido el derecho de voto en el acuerdo que genera aquellos: el derecho de separación o el derecho a transmitir libremente las acciones cuando se ha introducido una restricción mediante un acuerdo de modificación de los estatutos.

En relación con el derecho de separación, la doctrina mayoritaria entiende que, aunque el socio haya votado sólo parcialmente en contra del acuerdo (o se haya abstenido) que le da el derecho de separación – por ejemplo, el acuerdo social que implica una modificación sustancial del objeto social –, el derecho de separación ha de ejercerse por la totalidad de la participación que ostente el socio en el capital de la sociedad. Dice Menéndez, con razón, que el derecho de separación es un derecho que se ofrece al socio “para distanciarse de una sociedad” de la que ya no desea formar parte porque se ha producido, o bien, una situación que hace inexigible al socio permanecer en ella, o bien porque se han modificado sustancialmente las condiciones que llevaron al socio a invertir en ella. No tiene sentido, pues, que el socio quiera o pueda separarse sólo en parte. O la nueva situación es intolerable – y debe poder separarse – o no – y debe permanecer en la sociedad. Por tanto, aunque el socio hubiera votado en contra del acuerdo que da derecho de separación sólo con una parte de sus acciones o participaciones, deberá poder separarse y recibir su cuota de liquidación por la totalidad de sus acciones o participaciones (Menéndez, Aurelio, El voto divergente en las sociedades de capital, Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro homenaje al profesor Rafael García-Villaverde.  Madrid, 2007 pp 955-968).

En relación con la impugnación de los acuerdos sociales, la solución es la misma: si el socio ha votado con una parte de sus acciones en contra del acuerdo y se requiere el voto en contra para poder impugnarlo, el socio estará legitimado para impugnar aunque haya votado sólo con parte de sus acciones en contra del mismo.

A la vez, el voto divergente puede aparecer en el caso de

representación plural,

esto es, cuando se otorga el poder de representación de un accionista parciariamente a varias personas (representantes mancomunados). De la regulación de la copropiedad de las acciones o participaciones se deduce que, salvo disposición contraria en los estatutos que exijan que la representación se otorgue a una sola persona, debe admitirse la representación mancomunada de un accionista o socio. En contra (v., Muñoz Planas, arts. 106-108, p 201) se han alegado razones semejantes a las que se oponen a la representación parcial: “la cualidad de socio es indivisible” y el tenor del art. 184.1 LSC que se refiere a la representación “por medio de otra persona” (igual tenor tiene el art. 183.1 LSC respecto de la sociedad limitada). Incluso estos autores admiten la representación plural para los socios personas jurídicas porque

“en la práctica es frecuente que las personas jurídicas accionistas de una sociedad anónima se hagan representar por varios de sus miembros… y no parece que exista ninguna razón poderosa para alterar dicha práctica”.

Los argumentos de Muñoz Planas no son suficientes para entender que el legislador ha querido limitar el derecho de representación del accionista o socio. Que los textos legales se refieran a “otra persona” no es más que una indicación de que lo que sucede normalmente (id quod plerumque accidit) es que la representación se otorgue a otra persona, no a varias. Naturalmente, no hay dificultad alguna para admitir una cláusula estatutaria que prohíba la representación plural, esto es, que obligue a los socios a hacerse representar por una sola persona. Así lo decidió, considerando que tal disposición estatutaria podía adoptarse por mayoría y no suponía un atentado contra los derechos individuales del socio, el Tribunal Supremo alemán (Urt. v. 17.10.1988, Az.: II ZR 18/88) considerando que tal cláusula respetaba el derecho del socio a participar en la junta y a elegir representante. Otra cosa sería si se le impusiese un representante determinado (esto es, la obligación de hacerse representar por una persona determinada). El derecho de asistencia y participación en la Junta no se ve afectado porque “en lugar de mandar a varios representantes, el socio se vea obligado a enviar sólo a uno”. El derecho a participar en las reuniones sociales sirve al interés del socio individualmente considerado de participar individualmente en la formación de la voluntad social, no al interés de los grupos que puedan existir (en el caso, los distintos partidos políticos que tenían concejalías en un ayuntamiento que era – el ayuntamiento – socio de una sociedad limitada) detrás del socio en obtener directamente (los partidos políticos) información sobre los asuntos sociales. Tiene que pasar por obtener dicha información a través del representante del socio.


Foto: @thefromthetree

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